Interna upphandlingar - analys av EU-domstolens mål Sambre & Biesme (C-383/21 och C-384/21)

Domen ser vid första påseende ut att avsevärt begränsa möjligheten till intern upphandling. En mer noggrann analys visar emellertid att det knappast är så. De centrala momenten i såväl domen som en sådan analys är dels vad som avses med att representera någon – såsom en föreningsmedlem eller en aktieägare – dels vad som egentligen är det beslutande organet i olika juridiska personer. Jon Kihlmans analys är att det i såväl föreningar som aktiebolag i allmänhet är stämman som är det beslutande organ i vilket representationen behöver förekomma. I förhållande till de flesta sådana juridiska personer medför domen därför inga begränsningar av möjligheterna till interna upphandlingar. Analysen finns här.

Kontraproduktiv begäran om sekretess vid offentlig upphandling – ny krönika för Inköpsrådet

Det är vanligt att leverantörer begär att deras anbud i offentliga upphandlingar skall omfattas av sekretess. I en ny krönika för Inköpsrådet behandlar Jon Kihlman bl.a. frågan om det är särskilt smart att framställa en sådan begäran.

Avtalsfrågor för Business Heroes Academy

Som ett led i Business Heroes Academys utbildning av entreprenörer har Jon Kihlman blivit intervjuad om avtalsfrågor. Hela intervjun är bara tillgänglig för medlemmar i Business Heroes Academy, men en förkortad version finns tillgänglig här.

Handelsbrukets gränser – analys av Högsta domstolens beslut den 28 juni 2022 i målet Ö 5481-21 (Speditörpanten)

En gång i tiden bestod den kommersiella avtalsrätten bara av handelsbruk. Det var ganska längesedan. Fortfarande finns emellertid i åtskilliga lagar en erinran om att lagarnas dispositiva karaktär naturligtvis ger utrymme för en tillämpning av handelsbruk, liksom för den delen även av andra slags sedvänjor. Förhållandet mellan dispositiv lagstiftning och handelsbruk är således tämligen klart, åtminstone i teorin. Annorlunda förhåller det sig med förhållandet mellan standardavtal och handelsbruk. Det förhållandet behandlas av Högsta domstolen i dess mål Ö 5481-21, som har givits namnet Speditörpanten. Frågan om förhållandet mellan handelsbruk och standardavtal påverkar även förhållandet mellan dispositiv lag och standardavtal berörs inte uttryckligen i målet. Den aktualiseras emellertid genom skälen för Högsta domstolens beslut. Jon Kihlman har för JP Infonets räkning analyserat beslutet. Analysen finns här.

Skatterådgivarens ansvarsbegränsning – Nytt avsnitt i Lexnova Play i affärsjuridik

I en dom från den 11 maj 2022 (mål nr 3131-21) bedömde Högsta domstolen bl.a. om en skatterådgivares begränsning av sitt skadeståndsansvar var skälig, eller om den skulle jämkas (eller lämnas utan avseende). Huvudregeln pacta sunt servanda upprätthölls och begränsningen jämkades därför inte. Men det var på håret: två justitieråd ville lämna begränsningen utan avseende. Jon Kihlman går igenom domen i det senaste avsnittet av Lexnova Play i affärsjuridik.

Betalningsmottagares ansvar för uppdragstagares återbetalningsskyldighet

Ett avtal binder bara avtalsparterna. Ett åtagande binder bara den som gör åtagandet. Det är i det närmaste självklara principer i svensk rätt. De prövades – och befästes – i Högsta domstolens dom den 3 maj 2022 i mål T 723-21, som har döpts till Den kinesiska investeringen. Principen att varje rättssubjekt ansvarar enbart för sina egna förpliktelser står således fast. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Ny upplaga av läroboken i köprätt

Den tionde upplagan av läroboken Köprätten – En introduktion har nu publicerats. Den nya upplagan är framför allt föranledd av den nya konsumentköplagen, men innehåller även i övrigt en del smärre uppdateringar.

Jämkning av ansvarsbegränsning?

Under de senaste åren har 36 § avtalslagen vid några tillfällen tillämpats i kommersiella förhållanden. Den strikta anknytning till konsumentförhållanden som länge ansågs finnas – och som mer än något annat nog hade att göra med utredningsdirektiven och den miljö i vilken bestämmelsen kom att utformas – finns inte längre. En annan sak är att principen pacta sunt servanda fortfarande är huvudregel och att jämkning därför bara är ett tämligen extremt undantag. Det gäller i såväl konsumentförhållanden som kommersiella förhållanden.

I målet Skatterådgivarens ansvarsbegränsning upprätthåller Högsta domstolen principen pacta sunt servanda och jämkar inte det ansvarsbegränsande avtalsvillkoret. Det var emellertid på håret: två justitieråd ansåg att villkoret var oskäligt och ville lämna det utan avseende. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.”

Ny konsumentköplag – Nytt avsnitt i Lexnova Play i Affärsjuridik

Den 1 maj 2022 trädde den nya konsumentköplagen (2022:260) i kraft. Den påverkar i praktiken ofta även kommersiella avtalsrelationer i tidigare led, eftersom parterna även i dem måste förhålla sig till att den sista kommersiella aktören i kedjan inte är fri att bestämma avtalsvillkoren i relationen till sin köpare. Jon Kihlman behandlar den nya lagen och dess konsekvenser i det senaste avsnittet av Lexnova Play i Affärsjuridik.

Tolkning och utfyllnad av ett upphandlat ramavtal – analys av NJA 2021 s. 631 (Ramavtalet)

När en rättshandling är otydlig behöver den tolkas. När den – även efter vederbörlig tolkning – saknar en komponent som har betydelse för dess tillämpning så behöver den fyllas ut. Så har det nog alltid varit och så kommer det rimligtvis alltid att vara. Ramavtal som har föregåtts av en offentlig upphandling är inget undantag härvidlag. Även de kan vara otydliga eller sakna behövliga komponenter. Och även de kan följaktligen behöva tolkas eller fyllas ut. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

De försvunna korna – analys av NJA 2020 s. 115

Domen handlar inte minst om ett försäkringsavtal. Det rymmer emellertid åtskilliga ”vanliga” avtalsrättsliga frågeställningar. I målet är således fråga om så centrala frågor som förutsättningar för hävning och för skadestånd i avtalsförhållanden. Till det kommer i första hand processuella frågor om bevisbördans placering och beviskrav. Målet är följaktligen ett lämpligt underlag även för mer allmänna diskussioner om centrala avtalsrättsliga frågor. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Reklamation och prisavdrag – analys av NJA 2021 s. 353 (Suterränghuset på Ekerö)

I konsumentförhållanden får en konsument alltid reklamera inom två månader efter det att den har märkt ett fel. Enligt lagtexten är således utgångspunkten för reklamationsfristen helt subjektiv. I målet Suterränghuset på Ekerö anger emellertid Högsta domstolen att bevisningen om ett sådant subjektivt förhållande kan vara objektiv. Det talar för att en motsvarande bevisning bör vara möjlig även beträffande andra rent subjektiva förhållanden och rubbar måhända uppfattningen att vad en part måste ha insett utgör en bevislättnad i förhållande till det gängse beviskravet. I målet behandlar Högsta domstolen även hur ett prisavdrag skall beräknas. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Lagval för kvittning – analys av NJA 2020 s. 485 (CeDe:s kvittningsinvändning)

I domen avgjorde Högsta domstolen vilket lands lag – eller vilken internationell reglering – som skall tillämpas för kvittning i avtalsförhållanden. Det visade sig vara en tämligen komplicerad väg – med en tur även till EU-domstolen – fram till lösningen att svensk rätt skulle tillämpas. Vägen vidare därifrån, till svaret på frågan om kvittning skulle tillåtas, beträdde Högsta domstolen däremot inte. . Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Betalningsskyldighet för avtalsbrott vid avtalsförhållanden i flera led – analys av NJA 2021 s. 622 (Länna Marks fordran)

I avtalsförhållanden i flera led – såsom när en beställare av en entreprenad anlitar en entreprenör som i sin tur anlitar underentreprenörer – uppkommer emellanåt skador för beställaren som entreprenören ansvarar för gentemot beställaren men som har orsakats av underentreprenören. Är i en sådan situation entreprenörens rätt till skadestånd från underentreprenören beroende av om den har betalat till beställaren, eller har entreprenören rätt till skadestånd redan på grund av beställarens fordran? Och hur påverkas entreprenörens möjlighet att överlåta en sådan skadeståndsfordran till beställaren eller dennas försäkringsbolag av att dess avtal med underentreprenören innehåller ett förbud mot sådan överlåtelse? Högsta domstolen har behandlat dessa frågor i målet Länna Marks fordran. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Felbedömning och påföljd, analys av NJA 2020 s. 951 (Badrummet i radhuset)

En befintligt skick-klausul begränsar enligt 19 § köplagen (KöpL) en säljares felansvar till bland annat väsentliga avvikelser från vad köparen hade fog för att förutsätta. I NJA 2019 s. 807 (Badrummet) bedömde HD att en värdeskillnad om cirka tre procent mellan faktiskt och avtalsenligt skick inte utgjorde en sådan väsentlig avvikelse. HD har nu kompletterat bedömningen med att en värdeskillnad om cirka sex procent däremot utgör en väsentlig avvikelse. Gränsen för den friskrivningseffekt som åstadkom genom en befintligt skick-klausul ligger således någonstans i intervallet mellan tre och sex procent av köpeskillingen. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Värde, volym och proportionalitetsprincipens betydelser för tillgängliga rättsmedel – analys av EU-domstolens dom den 17 juni 2021 i dess mål nr C-23/20 (Simonsen & Weel)

I målet Simonsen & Weel (C 23/20) utvecklar och förtydligar EU-domstolen sin tidigare dom Coopservice (C 216/17) i flera avseenden, inte minst beträffande skyldigheten att ange uppskattad volym och takvolym (eller uppskattat värde och takvärde). Av den nya domen framgår således att det av ett meddelande om upphandling av ett ramavtal ska framgå dels den uppskattade kvantitet eller det uppskattade värde som ramavtalet ska omfatta, dels den största kvantitet eller det högsta värde som kan levereras, samt att ramavtalet inte längre har några verkningar när gränsvärdet har nåtts. Av domen framgår också att det räcker att den sålunda uppskattade och maximala volymen anges ”samlat”, men att det i och för sig är tillåtet att bryta ned uppgiften i mindre delar. Därtill anger domstolen att brott mot de angivna skyldigheterna inte ska leda till någon rättsföljd – eller i vart fall inte till avtalets ogiltighet – när det framstår som oproportionerligt i förhållande till upphandlingsfelen. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Bank-ID och självständiga fullmakter – analys av NJA 2021 s. 1017 (Låneavtalet med Svea Ekonomi)

Bruket av Bank-ID innebär att det inte framgår för mottagaren om det är innehavaren själv som agerar, eller om det är någon annan som – med eller utan innehavarens medgivande – gör det. I målet hade innehavaren av Bank-ID lämnat sin kod till en annan person för att denna skulle kunna betala gemensamma räkningar från innehavarens konto. Medför det att den andra personen hade en självständig fullmakt att bruka innehavarens Bank-ID även för andra ändamål, eller var det bara ett slags osjälvständig fullmakt som var begränsad till att avse gemensamma räkningar? Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Kommunens hävningsförklaring – analys av NJA 2020 s. 470

I målet som givits namnet Kommunens hävningsförklaring har saken lite missvisande – åtminstone såvitt avser prövningen i Högsta domstolen – angivits gälla ”bättre rätt till fast egendom”. Utgångspunkterna för Högsta domstolens bedömning var i stället att köparen var i dröjsmål med betalningen för fastigheten, att köpavtalet bland annat föreskrev att köpebrev skulle upprättas sedan betalning hade skett och att säljaren i och för sig hade rätt att häva avtalet på grund av betalningsdröjsmålet. Prövningstillståndet i Högsta domstolen gällde bara frågorna om det alls krävdes någon hävningsförklaring, om – i så fall – den hävningsförklaring som hade lämnats var tillräckligt tydlig och om den hade lämnats i rätt tid. Den första av frågorna får nog sägas vara isolerad till tillämpningen av jordabalken. De andra två är däremot mer allmängiltiga. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Lojalitetsplikt i avtalsförhållanden – analys av Omsättningsmålet (HD:s dom i mål T 5613-20)

I avtalsförhållanden anses en lojalitetsplikt finnas. Dess närmare innebörd är tämligen oklar, men den beskrevs i Hovrättens för övre Norrland domskäl i målet T 362-20 (den 25 september 2020) så här: ”Grundidén kan dock formuleras som så att en part i första hand får tänka på sig själv men om det inte kostar för mycket, ska parten vara aktiv till förmån för motparten.” Man kan emellertid på tämligen goda grunder sätta i fråga både om en sådan plikt finns – åtminstone som en självständig ”plikt” – och om den fyller någon funktion. Åtminstone den förra frågan – och därmed rimligtvis i praktiken även den andra – har av Högsta domstolen besvarats jakande. Jon Kihlman har analyserat domen för JP Infonets räkning. Analysen finns i sin helhet här.

Ramavtalet – Ny analys av dom från Högsta domstolen

Den 30 juli i år avgjorde Högsta domstolen om ett upphandlat ramavtal medförde ensamrätt för leverantören att utföra uppdrag enligt ramavtalet, eller om beställaren hade rätt att anlita även andra än ramavtalsleverantören. Jon Kihlmans analys av rättsfallet finns publicerad i JP Juridiskt Bibliotek.

Länna Marks fordran – analys

Jon Kihlman har för JP Infonets räkning analyserat Högsta domstolens dom den 20 juli 2021 i dess mål T 4012–20 (Länna Marks fordran). Analysen finns här.

Simonsen & Weel – analys

Jon Kihlman har för JP Infonets räkning analyserat rättsfallet Simonsen & Weel (EU-domstolens mål nr C 23/20). Analysen är publicerad i JP Juridiskt bibliotek.

Referenser, kvalificering och utvärdering

Jon Kihlman har skrivit en krönika för Upphandling 24/ Inköpsrådet om referenser, kvalificering och utvärdering i vilken behandlas framför allt EU-domstolens domar Lianakis (C 532/06) och Ambisig (C 601/13). Krönikan finns här.

Vad en upphandlande myndighet eller enhet inte behöver göra

I samarbete med JP Infonet kommer Jon Kihlman den 6 september 2021 att hålla kursen ”Vad en upphandlande myndighet eller enhet inte behöver göra”. Kursen presenteras på JP Infonets hemsida.

International Sales Law for Procurement Professionals

Jon Kihlmans utbildning för inköpare finns nu tillgänglig genom LHTS.

Avtalslagen – En kommentar

Jon Kihlmans kommentar till avtalslagen finns nu även i bokform. Nätversionen finns sedan tidigare i tjänsten JP Juridiskt bibliotek.

Suterränghuset på Ekerö

Jon Kihlman har för JP Infonets räkning analyserat Högsta domstolens dom den 27 maj 2021 i dess mål T 2838-20 (Suterränghuset på Ekerö). Analysen finns här.

”Skadestånd inom obligationsrätten” i Lexnova Play

Advokat Jon Kihlmans senaste föreläsning i Lexnova Play behandlar skadestånd inom obligationsrätten. Den utgår från två artiklar i Svensk Juristtidning från 2020 och 2021 och behandlar framför allt ansvarsgrunder för resultat- och omsorgsförpliktelser. Under föreläsningen diskuteras även betydelsen av ratio decidendi och obiter dicta enligt svensk rätt. Jon Kihlmans samtliga föreläsningar i Lexnova Play finns här.

Badrummet i radhuset

Jon Kihlman har för JP Infonets räkning analyserat Högsta domstolens dom den 10 december 2020 i dess mål 2829-19 (Badrummet i radhuset). Analysen finns här.

Ramavtal i ramavtal–vad är problemet?

Jon Kihlman har skrivit en krönika för Upphandling 24/ Inköpsrådet om ramavtal i ramavtal med undertiteln ”vad är problemet”. Krönikan finns här.

Ny utbildning för JP Infonet

I samarbete med JP Infonet kommer Jon Kihlman den 17 mars 2021 att hålla kurs med titeln ”Vad en upphandlande myndighet eller enhet inte behöver göra”. Kursen presenteras på JP Infonets hemsida.

Ny säsong med JUC

Jon Kihlman fortsätter med en femte säsong som ledare för JUC:s nätverk Kommersiell avtalsrätt. Planerade teman för årets möten är Förhandlingsspel, Kommersiell avtalsrätt och offentlig upphandling, Spendanalys och AI samt Fullmakter, annan firmateckning och Incoterms 2020. Det första mötet äger rum den 25 mars 2021.

Köprätten – En introduktion, nionde upplagan

Den nionde upplagan av advokat, jur. dr Jon Kihlman lärobok Köprätten – En introduktion är nu ute.

Corona, force majeure och hardship

Advokat Jon Kihlman har i samarbete med ExLibro spelat in föreläsningen ”Corona, force majeure och hardship”. Hela föreläsningen finns tillgänglig på ExLibros hemsida.

”De försvunna korna” i Lexnova Play

Advokat Jon Kihlmans senaste föreläsning i Lexnova Play behandlar Högsta domstolens dom från den 29 januari 2020 i rättsfallet ”De försvunna korna”. I rättsfallet aktualiseras bl.a. frågor om väsentlighetskravet för hävning och förutsättningar för skadestånd, liksom om bevisbördans placering och vilka krav som ställs på bevisning.

Incoterms 2020 i Lexnova Play

Advokat Jon Kihlman har spelat in två föreläsningar om de nya leveransvillkoren Incoterms 2020. Den första föreläsningen behandlar övergripande ämnen och struktur, medan den andra föreläsningen behandlar innehållet i enskilda klausuler.

Kurs om skadestånd i avtalsförhållanden

Advokat Jon Kihlman håller tillsammans med professorn Mårten Schultz kurs om skadestånd i avtalsförhållanden den 2 april 2020. Kursen arrangeras av ExLibro.

Kurs om avtalstolkning

Advokat Jon Kihlman håller tillsammans med justitierådet Eric M. Runesson kurs om avtalstolkning den 16 oktober 2020. Kursen arrangeras av ExLibro.

Föredrag för Svenskt Näringsliv

Den 11 februari 2020 arrangerar Svenskt Näringsliv ett seminarium på temat Kunskapsekonomins viktigaste tillgång – så får vi bort den dyra kunskapsbristen. Jon Kihlman medverkar med ett föredrag om Avtals- och upphandlingsrättslig hantering av immaterialrätter.

Ny säsong med JUC

Jon Kihlman fortsätter med en fjärde säsong som ledare för JUC:s nätverk Kommersiell avtalsrätt. Planerade teman för årets möten är Hävning av avtal, Långvariga avtal, Skadeståndsfrågor och Industriella anläggningsleveranser. Det första mötet äger rum den 25 mars 2020.

Ny avtalstjänst

I Norstedts Juridik nya webbtjänst JUNO ingår Avtalsguiden, som är en samling kommenterade avtalsmallar. Avtalsguiden ersätter Norstedts Juridiks tidigare tjänst Affärsjuridiska avtal och Karnovs tidigare tjänst Karnov avtalsmallar. Jon Kihlman ansvarar för mallarna för Köp av lös egendom (med ramavtal) och Fullmakter och annan firmateckning.

Incoterms 2020

Internationella handelskammarens uppdaterade version av Incoterms – Incoterms 2020 – har nu lanserats. Den är tänkt att ”träda i kraft” den 1 januari 2020. Inget hindrar emellertid parter från att i sina avtal hänvisa till den och tillämpa den redan nu, eller att även efter årsskiftet välja att tillämpa en äldre version av Incoterms. ”Ikraftträdandet” har därför framför allt betydelse om hänvisningen inte är fullständig och anger vilken version som skall tillämpas, utan bara anger t.ex. ”Incoterms” eller ”vid avtalstillfället gällande Incoterms”. Rekommendationen är naturligtvis att parter redan i hänvisningen anger även den avsedda versionen.

Information om de viktigaste uppdateringarna m.m. finns på incoterms.se

Fler krönikor i Inköp 24

Det finns nu sju krönikor av advokat, jur. dr Jon Kihlman i Inköp 24. Den senaste behandlar Letters of Intent. Krönikorna publiceras även i Upphandling 24. 

Elektronisk signering - En antologi

Advokat, jur. dr Jon Kihlman är redaktör för den nyligen utkomna boken Elektronisk signering - En antologi. Boken, som innehåller 14 artiklar av framstående advokater, domare, rättsvetenskapsmän och andra sakkunniga, har producerats i samarbete mellan förlaget Norstedts Juridik och Scrive AB, som tillhandahåller e-signeringslösningar. Jon Kihlmans artikel heter Formfrihet, formkrav och kvalificerade elektroniska signaturer.

Elektronisk signering

I det senaste numret av Norstedts Juridiks nyhetsbrev Främst Internet presenteras boken Elektronisk signering - en antologi i en intervju med advokat, jur. dr Jon Kihlman.

Ännu fler krönikor i Inköp 24 och Upphandling 24

Advokat, jur. dr Jon Kihlman fortsätter efter ett sommaruppehåll att skriva krönikor i Inköp 24 och Upphandling 24. Efter sommaren har krönikorna behandlat dels firmateckning och fullmakt, dels avtalstolkning. Krönikorna finns samlade här.

Vad en upphandlande myndighet inte behöver göra

Svenskt Näringsliv gav i vintras advokat, jur. dr Jon Kihlman i uppdrag att utreda möjligheter för enklare offentliga upphandlingar. Uppdraget resulterade i rapporten Vad en upphandlande myndighet inte behöver göra, som presenterades i Almedalen i början av juli 2016. 

Nätverk i kommersiell avtalsrätt

JUC arrangerar nätverk i olika juridiska discipliner. Advokat, jur. dr Jon Kihlman är ledare för nätverket i Kommersiell avtalsrätt.